Etter hvert som Hønefoss vokser og nye kjeder etablerer seg, er det åpenbart at konkurransen også øker. KUBEN i Hønefoss sentrum har i den sammenhengen vært flinke til å fornye seg og som et lokomotiv for handelen i sentrum, har dette hatt betydning for flere butikker enn de som ligger i selve KUBEN. Men det er også slik at når folk langveisfra har handlet seg ferdig på Hvervenkastet, så er de nok både sultne og tørste. Da er veien kort til Hønefoss senrum.

Men allerede i juli 2019 kom det en klage på at XXL skulle få etablere seg på Hvervenkastet. Denne klagen ble avvist av Ringerike kommune. I den forbindelse uttalte også AKA Eiendom følgende i en mail den 11.juli: ..."Det er inngått leiekontrakt med XXL og det er på bakgrunn av det gjort spesifikke og kostbare tilpasninger i bygget som er under oppføring. AKA har innrettet seg etter avgjørelsen i god tro, og det ble ikke klaget innen klagefristen. Det vil være svært skadelig om avgjørelsen blir omgjort, og så store økonomiske konsekvenser for AKA."

Anker avgjørelsen

Den 18.september sendte advokatfirma Hjort en klage på vedtaket. Subsidiært ba de om en lovlighetskontroll av Fylkesmannen.

Vi gjengir her klagen i sin helhet:

"Klage på vedtak / anmodning om lovlighetskontroll

1    Innledning

Det vises til vår klage på vedtak om endring av rammetillatelse datert 5. juli 2019, og Ringerike kommunes vedtak om avvisning av klage av 28. august 2019. Vi vil med dette klage på kommunens avvisningsvedtak.

Dersom Fylkesmannen skulle tiltre kommunens vurdering av at det ikke er fattet enkeltvedtak i saken, ber vi om at Fylkesmannen foretar lovlighetskontroll jf. kommuneloven§ 59. Det vises i den forbindelse til vårt brev til Fylkesmannen datert 5. juli 2019.

Dersom Fylkesmannen mot formodning skulle velge å ikke ta saken opp til behandling som klagesak etter forvaltningsloven eller kommuneloven, ber vi om at fylkesmannen påpeker overfor kommunen at arealbruken vil være i strid med reguleringsplan, og dermed ulovlig etter obl. § 1-6 første ledd, ettersom det ikke foreligger noe dispensasjonsvedtak.

2    Spørsmålet om det er fattet enkeltvedtak

Ringerike kommune har gjennom sitt vedtak av 13. februar 2019 tatt stilling til tolkningen av reguleringsplan for Hvervenmoen. Vi er i utgangspunktet ikke uenige i at tolkning av en reguleringsplan ikke vil være å anse som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven§ 2.

Som vi skal komme tilbake til nedenfor under pkt. 4, er vårt syn at en bruk av arealet til sportsbutikk vil være i strid med reguleringsplan for Hvervenmoen. Bruk av arealet til sportsbutikk vil derfor være avhengig av dispensasjon, og kommunens avgjørelse her er en omgåelse av kravet til dispensasjonssøknad.

Kommunens avvisningsvedtak er derfor etter vårt syn feil.

Fylkesmannen vil ha en utvidet adgang til lovlighetskontroll, da slik kontroll etter kommuneloven § 59 kan foretas for alle kommunale avgjørelser. Vi ber derfor alternativt om at Fylkesmannen foretar lovlighetskontroll av Ringerike kommunes avgjørelse om å tillate XXL å ta i bruk lokaler som er regulert til plasskrevende virksomhet.

3    Spørsmålet om den nærmere tolkningen av reguleringsplanen

Etter vårt syn er det på det rene at etablering av sportsbutikk vil være i strid med formålet «plasskrevende handel og handel med møbler, hvite- og brunevarer», og kommunens avgjørelse er derfor feilaktig. Det vises til vår klage datert 5. juli 2019, og vi opprettholder de anførsler som fremgår av denne.

At det tillates denne type forretninger på Hvervenmoen vil ha negativ innvirkning for sentrumshandelen i Hønefoss. Vi er bekymret for at slik detaljhandel utenfor sentrumsområdet vil føre til sentrumsdød. Scala Eiendom AS er for øvrig eier av Kuben senter i Hønefoss sentrum.

Vi reagerer på at Ringerike kommune utelukkende ser ut til å mene at vurderingen av om bruken er i samsvar med formålet plasskrevende handel og handel med møbler, hvite- og brunevarer, er avhengig av en tolkning av uttrykkene «arealkrevende og transportskapende». Etter vårt syn er uttrykket arealkrevende kun et synonym for plasskrevende, og uten noen nærmere angivelse av størrelse eller varetype, gir ikke uttrykket i seg selv noen veiledning på innholdet. Bestemmelsen åpner ikke for at alle større varehus kan etablere seg uavhengig av varetype som omsettes. Slik kommunen tolker denne bestemmelsen vil enhver detaljhandel være innenfor reguleringsplanen, herunder for eksempel også kleshutikker, hare lokalet er stort nok. Dette gir etter vårt syn en for vid tolkning av reguleringsplanen.

Etter vårt syn vil det samme gjelde for betegnelsen «transportskapende». Enhver handel vil være transportskapende, og uten noen nærmere veiledning vil kommunen ha anledning til å plassere all type handel innenfor dette uttrykket. Det er nettopp at varene som selger er plasskrevende, som også skaper behov for biltransport for den enkelte kunde. Dette er ikke tilfellet for hovedtypen av XXL sitt varesortiment.

Det er derfor uheldig at Ringerike kommune velger å legge til grunn at det avgjørende for hvilken bruk som kan godkjennes innenfor Hvervenmoen, vil være avhengig av en tolkning av disse skjønnsmessige uttrykkene, uten at disse knyttes opp mot de veiledningene som finnes rundt hva som menes med plasskrevende handel. Vi kan ikke se at kommunen har språklig eller rettslig grunnlag for å gi begrepene en slik utvidende tolkning som her.

Ringerike kommune skriver videre at det allerede er godkjent andre forretninger innenfor planområdet som de anser for å ha samme vareutvalg som XXL. Kommunen hevder på denne bakgrunn at det vil være i strid med likebehandlingsprinsippet dersom planen nå tolkes på en strengere måte ved etablering av XXL.

Som vi har redegjort for i vår klage av 5. juli 2019 ligger XXLs vareutvalg utenfor reguleringsplanens formål «plasskrevende handel og handel med møbler, hvite- og brunevarer», og kommunens tolkning av bestemmelsen ligger etter vårt syn utenfor rammen av planen. Likebehandlingsprinsippet vil ikke gi kommunen plikt til å følge en feilaktig praksis, og kommunen har anledning til å gå bort ifra tidligere praksis dersom kommunen blir klar over at denne beror på en feil. Dersom dette resulterer i en forskjellsbehandling vil slik forskjellsbehandling være saklig begrunnet. Kommunen vil ikke på bakgrunn av likebehandlingsprinsippet ha en plikt til å opprettholde en feilaktig praksis.

For øvrig ber vi om at Ringerike kommune klargjør hvilke saker hvor kommunen har tolket planen til å åpne for virksomheter med sammenliknbart vareutvalg som en sportsbutikk. Dette forholdet viser også at saken er viktig for å unngå presedensvirkninger."